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法治进程中法律与道德的关系辨析-冉江磊律师

来源:贵州群众律师事务所 发布时间:发布时间:2019-04-22

法治进程中法律与道德的关系辨析-冉江磊律师


时间:2018-04-04     作者:冉江磊律师【原创】


摘  要:本文主要从法律与道德的概念与特征入手分析法律与道德内涵并进行比较,发现法律与道德的关系并不是对立的,它们是相互独立且相互作用的两种规范。对法律与道德的关系的认识让我看到道德在法治进程的重要地位,在我们强调法治的重要性的时候不应该否认道德的规范性。再者是对法律与道德的动态的转化过程,分析法律与道德之间相互过渡的限度,对道德做出清楚的分类,义务的道德可以成为法律义务规范的内容,愿望的道德充其量只能成为法律给出的选择义务或者赋予的权利。最后分析了道德存在于立法、守法、司法过程中对法治的运行产生推动作用。这就需要引入法治道德的分析,良好法治的建成需要道德的法律和守法的道德将守法提升到道德义务的层面,要实现这一点需要公民能够直观地去了解立法者意图,与之产生共鸣,而不需要像法学家一样穿梭于法律条文的字里行间去解释和了解法律。同样司法是正义的最后一道防线,司法者掌握法律赋予的自由裁量权,这样的权利行使者应当有相当高的道德素质,否则将可能玷污公正的源头。因此加强德治与法治的建设是建设社会主义法治国家的必由之路。  

关键词:法律与道德  道德法律化  守法道德  法治与德治 

1法律与道德概述

1.1法律与道德的概念与特征

无论是道德,还是法律,对它们下定义都关乎对它们本质的认识,即它们要求我们做什么还是不做什么,以及我们将如何做的根本人生问题[]。马克思主义法学关于法的本质认为法是上升到统治阶级的意志,这种意志必须在各个社会阶级中取得胜利;在统治阶级的意志中只有被人民信奉的那部分才是法,即法律应当被信奉。因此法律应当具备以下三个要素:由国家制定或认可、获得人民的信奉、有国家机关强制力保障法律的实施。统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。法律有四个基本的特征:一是规范性,法是带有强制性的规则,它规定了人们应当去做什么和禁止去做什么,其具有很强的抽象性,它可以反复适用于同一类行为或者解决一类社会矛盾,并且也能使行为人预测到自己行为的法律正当性和违法的后果;第二,法的产生是一个具有创设和认可的过程,法的创制和认可是法产生的两钟方式;第三法律之所以为法律,它必须要赋予公民权利否则没有权利的法不会被信奉只会被社会所抛弃,然而依据公正基础的价值来思考权利的相对面,也就是义务,其相互依存,法律义务的博弈就是法律的核心;第四,法的效果,对有益于社会利益、有益于社会发展、有益于人民幸福的行为进行鼓励与褒扬,反之则鞭策、惩戒教育、恢复或者补偿损失。这些效果的实现的有力保障是国家组织建设的公权力的强制干涉,所以法的效果具有强制性。综上可以得出结论是:法律是由国家制定和认可,体现统治阶级意志,以规定人们的权利和义务为调整机制,并由国家强制力保证其实施的社会规范的总称[]。

关于道德的思考,在西方,古希腊三贤都认为,人的善良和道德都来源于神的启示;意大利神学家和经院哲学家托马斯•阿奎那也认为,人性中的美德来自于上帝的启示;德国古典唯心主义哲学家黑格尔则把道德说成是脱离人而独立存在的“绝对精神”的产物。“头顶的天空和心中的道德律”这句话反映了康德认为道德是良心的绝对命令的这种观点。我国孟子认为:人有自觉性的道德观念,而禽兽却无,这是人与禽兽最为根本的区别。并且他还认为道德都是出自于人有坦荡的良知和与生俱来的良能观念[]。

就马克思主义道德观看来,经济基础决定上层建筑,道德属于上层建筑中的意识形态部分,当然受到经济基础的制约,受到历史文化、科学技术,生产力的影响。在社会经济关系中道德有以下几个方面的特征。

第一, 道德不过是阶级价值利益的思想囚笼,道德在阶级社会里充分代表了阶级利益。譬如奴隶社会,把作为奴隶的人作为商品交换和作为劳动工具被认为是道德的,对奴隶阶级来说反对奴隶主虐待、争取自由、获得平等对待是道德的。封建社会把儒家主张的君臣之礼,“刑不上大夫,礼不下庶人”作为道德体系的核心。资本主义社会资产阶级剥削工人劳动剩余价值看作是道德的。第二,道德是人民在生活过程中通过人们不断的交流,人与人之间的矛盾的不断产生,人们基于自己能够有序地生活、自己的生活不被他人干扰的共同理想而在潜移默化形成的共同认可的行为准则。如不能无故伤害他人、抢盗他人财物、尊老爱幼等共同的价值观念,人们遵守这种共同的准则的基础在富勒看来是基于人民的互惠关系。第三,道德观念具有长期稳定性。一旦某些价值判断被人们是为道德,这种观念就会根植于人心很难发生改变。因为经济基础的发展是快于上层建筑的。譬如现阶段的社会虽然经济取得良好的发展但是还是仍然受到封建的旧道德思想没有跟上时代的发展,一些拜金、个人享乐、封建迷信还未消除。

综上所述,可以将道德定义为:道德是人类在社会生活中不断形成的内心理念,它依赖传统习惯和社会舆论维系,并以人们普遍认可的善与恶作为评价标准的社会价值判断。

1.2法律与道德的社会功能

法律与道德是两种不同的调控手段。作为规范体系,两者都是对人们的行为进行规范和调控,然而道德规范是人们在不断的生存、生活中总结出来的一种约定俗成的一套规则和人们为了美好生活的共同愿望,法律则在吸收道德中人们约定俗成的准则基础上加上一些现实理性而非理想化和运用技术手段把原有的道德的基础准则上升为法律规则。因此从法律发展的逻辑来说,法律是道德的经验的升华,当然法律的功能首先是道德具有的功能。道德让人们认识到某个行为是受到其所在圈子成员的褒扬还是受到别人的批评。当认识到这一点时人们如果要继续在其原有的圈子或者环境中愉悦地生活,那么在涉及到某项行为时,就会有一个内心的思考:这个行为的目的是什么,是否能被理解或者认同,会不会影响到自己的评价。当某一新的行为产生消极的后果的时候,这种行为重复发生的概率就会减小,这种先看到消极后果之后的预防行为,体现的是道德的评价和教育功能。与道德之不同的是法律由于上升到国家意志的阶层从而获得了强制力,这种强制力主要体现为违反法律第一性义务的制裁。如严重的犯罪行为不仅对其否定的评价而且由于这种行为对社会危害极大,为了消除这种可能继续存在的威胁,就需要通过法律制裁。法律与道德对社会关系的规范在规则层面上就如同在人们的生活无形地划定一个圈,每个人在这其中都与这个圈的边缘的系着一条伸缩性的带子,这条带子的伸缩程度足以在圈内自由活动,然而人和社会是动态发展着的当这个带子的韧性不足束缚某些行为人而想超越法律的圈子,这时便进入了法律规则的强制的区域。这些纽带在每一次行为人想挣脱束缚时都试图将其拉回,这种弹性的道德约束的力量可大可小,是不确定的。道德的约束从人们都追求美好的共性出发的,每个人的这种追求,毋庸置疑是源自于其内心最真诚的表达,道德试图从内心去矫正行为人看似正确实则偏离正途的追求幸福的行为;然而法律关注的角度是:此行为有没有侵害社会秩序或者有侵害社会秩序的现实威胁,而对其道德性在所不问,因此,法律更注重回复良好的秩序的社会的实际效果。

2法律与道德的界限与相互转化

2.1法律与道德的界限

法律与道德根据其不同的属性,都同时对社会进行规范。与法律相比,道德并不是单一的价值判断,如同法律一样,其同样存在一个层级体系。道德是以善恶为标准,调节人们之间和个人与社会之间关系的行为规范。法律属于上层建筑范畴,法律是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。法律存在的依据是道德,道德能为法律的产生、存在和发展提供依据,因此,它们之间是既有联系又有区别的。

法律与道德的区别主要为:第一,产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律,只有道德规范或宗教禁忌,或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期,随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现,与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步,道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。 第二,表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出来,如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。第三,调整范围不尽相同。从深度上看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在“思想犯”;从广度上看,由法律调整的,一般也由道德调整。当然,也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断,如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域,法律的指导观念是便利与效率,而非道德。第四,作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。第五,内容不同。法律是以权利义务为内容的,一般要求权利义务对等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务,并不要求对等的权利。比如说,面对一个落水者,道德要求你有救人的义务,却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

在富勒看来这个道德体系至少包含两个层面的内容。第一个是处在道德最低端的:最基本的维护人类共同生存最低的道德,而在此产生了和法律的交叉。最低道德的上一个层次则是人们基于互惠原则,希望人类更好更和睦的共同生存提出的追求或者愿望或者说是美德,这被富勒称之为“愿望的道德”[]。在这一层面的道德并不是对人们的要求而是对人们的倡导,它不是第一性的义务,更多的应该是鼓励和引导人们积极地去做一定的行为,对这种行为的效果在所不问。鼓励人们助人为乐、慷慨、仁慈、博爱、无私奉献等这些内容当然不是我们维系共同生存所必须的,只是为了使得人类的生存更有质量、更和谐[]。

2.2法律与道德的相互转化

法律与道德之所以可以双向转化,是因为法律与道德有着共同被人们普遍认可的价值基础,如平等、公正、自由。因此道德获得介入法律的正当基础,可以充当对法律善或者恶的判断标准[]。但是问题是如何让道德介入法律,这种介入的程度如何?这就涉及到道德的分层问题然后再分别赋予道德法律的指引,而不是一概地去推销美德,对美德的强制的灌输和法律化的强制可能将使法律变成道德的傀儡,使得道德堕落了其美德自由、正义的宗旨。因此,法律所被赋予的道德是道德的一部分,是道德中的最低要求。而对于较高层次的“愿望的道德”,则应当尊重私人的自由选择。如果对某种美德有必要上升到法律地位倡导,那也只能对其进行权利规范的指引而不能同“义务的道德”一样可以设定“应当”“不得”等命令或禁止性的规范。

从另外一个方面,道德的法律化同样不能强人所难,在设定“应当”此类义务时就意味着这种要求的行为能被接受或者完成,是人们合理期望去做或者不能做的事情,而不能要求那些根本不能或者难度很大的行为[]。法律不可能也没有办法去强迫人们过有德性的生活,但是人们可以通过自己的实际去选择做那些在道德上的正确的事来达到自己认为的有德性的生活。法律和道德另外一个重要的不同点在于这两者是否都具有可诉性,法律规范的内容是对一种行为社会现象的价值承认或者对这一类行为进行有效的辨别,从中对适合的道德行为加以认可。为了使法律这个天平操作更为灵活,在法律产生的时刻便需要这种价值的衡量,赋予权利义务便是最好的解决方法,权利义务是一对法律的眼睛,去发现藏在社会行为后面的需求和平衡人们的紧张关系,解决争议,同时也设定了当行为人违反第一性的义务是应当承担的第二向义务即法律责任。然而道德对权利义务没有清楚的识别,仅只是依靠对一种价值观让人们形成共识之后的人与人之间的相互的影响,如一个不诚信的销售必然很难提升业绩。诚实信用是属于道德的要求,从这个方面看,道德更关注的是人们应该怎么做的问题,更注重义务但是对违反这个的第二性的义务没有设定,仅仅只是第一性的义务。然而在法律中,如合同法中就同样有诚实、信用的要求,如果违反,则会出现缔约过失的责任。从权利、义务、责任三个方面去看法律与道德,便可以发现法律都包含这三个要素,道德只有义务的一种要素,法律对定纷止争更有效果,道德则更依赖良知。

3厘清法律与道德的关系在法治进程中的重要性

3.1道德弥补法外空间

与法律追求外部行为的实际效果和行为内部的价值平衡相比,道德更关注的是人的思想动机、行为评价和思想上的谴责,这种谴责往往会导致行为人脱离团体或者是团体使之孤立,这种孤立没有对被道德谴责的人造成任何物质的损失,这种谴责施加的后果可能会增加行为人的内心的痛苦和自我折磨,这一谴责发生效果的过程都是在行为人内心发生的。这种谴责有时候可能比对行为人要求损害赔偿、剥夺其物质财产更为痛苦。这就是行为人的良心在起作用,良心具有个人性,它是一种内在的善恶判断能力,但是它往往源自社会价值观念,它会处处受到他所属群体的价值观的影响。“群体价值观更像某种先验,不断影响他的精神世界,并通过自身的价值选择,形成价值观”[]。法律在这个层面上是无法对人的良心进行规范的,这就是存在的法外空间。法律可以为了整体共同的自由而限制部分小的自由,这些限制都是从行为角度去说,法律的触角只能伸到能为人们所具体化的行为。至于人们思想、修养的问题就不是法律义务与法律责任、法律强制所能解决的问题,纯粹观念或思想上的部分应该成为法律的禁区。这些部分应该交给道德去评价,反证了法律的局限。所以,强调道德的重要性对法治社会的建成是不可或缺的。

3.2加强道德建设增强法律意识

在建设社会主义法治国家的具体进程中,除了要制定健全的良法——尊重人的基本权利、人格尊严、自由,还需要对良法有良好的运行,这就是法的实施阶段,在法的实施阶段除了法官对法律的适用,还应包括对法的遵守,对法的遵守就需要培养公民自身守法意识、法律信仰,法律信仰简言之就是对法律的忠诚和信服。如果说尊重人的基本权利、人格尊严、自由的立法是道德的立法,那么法律意识和法律信仰也是守法的道德。公民的守法的道德决定了法治的程度,即使制定出再好的法律,如果没有得到公民的遵守,也是一纸空文。让法律获得公民的知晓、认同,让人们运用法律的思维去解决问题,把权利与义务深入人心,把为权利的斗争看做是道德的义务,就如日本著名法学家川岛武宜看来“为权利而斗争不仅是法秩序成员的权利而且是其道义上的义务”[]。一个懂得维护自己权利的人同样感同身受地会去维护他人的权利。除法律意识之外的法律信仰是对法律的忠诚和信服,要提升公民的法律信仰,立法者有必要对法律的设计的初衷、法律的价值衡量、法律文本进行解释。如今我们在了解一部法律时,只有立法者对立法目的的抽象、概括性的文字,对法律的解释也仅仅局限在文义的限定和法律规则的细化,我们很难从法律文本或者说其他的规范文件中直观的了解到立法者在设定规则时候或者解释规则,以及对规则的产生做出的充分论证和价值博弈,通常我们需要借助与法学家们对法律的各种解释才能真正明白立法者的意图,在法律的产生过程中立法者的意图深藏在法律的字里行间却没有被公民直观地感觉到,这很难引起共鸣。当法律背后存在的价值博弈很明显的呈现在人们的面前,或者因此引起了公民的共鸣,那么法律是很容易深入人心成为道德义务,就即是法律的有些价值衡量、判断即使没有被当前的价值所察觉到,但是在公民看到法律后面的理性之后,这种法律的外部的强制效果得到普遍的内化于心,由此便形成了法律的信仰。如果服从法律变成了一种道德义务内化于心,那么就不会有法律就仅仅是暴力下的被迫服从而已的思想,一种社会的法律体系要得到实施,必须以人们头脑中道德义务感的确立为前提[]。

3.3道德因素对司法的影响

在法官运用法律判决案件的过程中“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样,伦理因素也不再能从司法活动中被排除出去”[]。法官在审理案件和适用法律的时候,会对案件进行分析定性,并且还需要在这一过程中进行利益衡量,因此法律赋予了法官一定的自由裁量权,让法官在面对案件的时候,让法官根据法律的逻辑规则和自己的理性良心和法律知识对案件进行判断。司法的实质要求是公正,如果一个司法者的道德素质低下,内心扭曲,不敢想象这会对司法造成多大的伤害。就如弗兰西斯•培根在其随笔《论司法》一文中曾精辟地指出:“一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”不公正的司法将使得法律权威丧失,失去人们的信服,最终败坏的是整个社会秩序。因此司法者自身的道德品质直接影响法律的权威、法律的遵守、法律的适用,如果司法者自己没有克己奉公、公正廉明、忠于职守等的职业道德,这将会使法律形同虚设。美国心理学家弗洛姆指出:“良心对行为的影响,比外界权威所引起的畏惧感更为有效;因为,一个人可以避开权威,却无法逃避自己,因此也无法逃避成为本身一部分的内在权威”[]。因此加强和提高司法者的道德建设和素质水平,对推进社会主义法治建设伟大进程的作用是不可或缺的。

4结语

法律与道德是两个独立的社会规范体系,它们两个之间有着一定的不同之处,但是在不同之外又有着一定的联系。法治国家的建设既要法律的强制又需要道德自律的规范。我们认清道德与法律关系的同时也要清楚道德的定位。而已经制定好的法律,在其实施的过程中能不能受到人们的充分遵守,这对于建立好一个法治社会和国家来说极为重要,如果守法的主体没有自觉的去守法、尊法和爱法,那么建成一个真正的法治国家的目的将会非常渺茫。法律的生命力在于遵守,如果一部法律的出台没有被适用或者遵守,那么它的生命力也无从谈起,然而要使得一部法律被人们所认同,这就需要有对法律本身正当性的考量,光有良好的法律,其并不能维持良好秩序的良好运行,所以这就需要将良好的法律的精神内化于人心,让人们对法律有所敬畏,从而增强人们的法律意识以及让公民建立起对法律的信仰,法律被信仰要好过于法律的强制。在社会主义法治国家建设的道路上,有许多的困难挡住我们建设的脚步,这就需要我们不仅要注重法制的健全,而且还要处理好法律与道德之间的关系。法律与道德之间的关系不是紧张的而是相互促进的,因此在社会主义法治进程中,法律和道德这两者不可偏废,让法律和道德规范双管齐下,坚持“法治”和“德治”相结合,让两者共同进步,这样,我们才能建好社会主义法治国家。

 

 

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